Author: Peter d'Errico
A Lei do Barão e da Mulher:
Mulheres, índios e tutela patriarcal
por Peter d'Errico, Legal Studies Department, University of Massachusetts/Amherst
Apresentei a seguinte palestra em 1998 na Litchfield (CT) Historical Society, que opera o Litchfield Law School Museum no local da escola original, fundada em 1784 por Attorney Tapping Reeve. A Litchfield Law School foi chamada de "o mais antigo, o maior e, de longe, o mais influente" das escolas de direito de propriedade que constituiu a transição do aprendizado para a educação jurídica baseada na universidade na América. [John H. Langbein, "Blackstone, Litchfield e Yale", em History of the Yale Law School (New Haven: Yale University Press, 2004), p. 23.]
Reeve escreveu o primeiro tratado americano sobre leis de relações domésticas: A Lei do Barão e da Mulher; de pai e filho; de Guardian and Ward; de Mestre e Servo; e dos Poderes dos Tribunais da Chancelaria. Com um ensaio sobre os termos, herdeiro, herdeiros e herdeiros do corpo (New Haven, 1816) Várias publicações posteriores foram produzidas por diferentes editores. A terceira edição foi reimpressa em 1970 e 1998, presumivelmente devido ao crescente interesse em questões de gênero na lei.
Minha palestra destina-se a ser uma análise e crítica deste tratado seminal, no contexto jurisprudencial mais amplo da era de Reeve, que viu importantes doutrinas formuladas em leis de propriedade nas jurisdições americanas, não apenas em relação aos assuntos imediatos de seu livro.
RESUMO
The Law of Baron and Femme (1816), por Tapping Reeve, juiz e professor fundador da Litchfield Law School, é um artefato da história jurídica: uma explicação do casamento (e outras "relações domésticas") no final do século 18 e início do século 19 Estados Unidos.
Eu enfatizo a propriedade e a economia política na discussão Baron and Femme porque todo o livro e o campo de direito com o qual se trata não se concentram nas relações humanas, mas na propriedade como refratada através das relações humanas; ou, talvez seja dito, sobre as relações humanas como refratadas através da propriedade.
A propriedade, na teoria jurídica, não é uma coisa, mas um conjunto de relações. A definição clássica é essa. "A possui B contra C." Definir propriedade é assim representar fronteiras entre pessoas. O livro de Reeve é um tratado sobre relações hierárquicas de propriedade e poder.
As armadilhas religiosas à parte, a relação marido-esposa é sobre o acesso e o controle da propriedade, que é considerado o fundamento da sociedade. Os esforços da Reeve para definir a propriedade independentemente de questões religiosas não eram únicos; Eles faziam parte de um movimento mais amplo do tempo para separar a lei da teologia. A articulação secular da lei do "barão e da mulher" não resultou necessariamente em uma mudança ou expansão dos direitos das mulheres casadas. A estrutura básica do casamento permaneceu a mesma: as esposas, mesmo quando podiam possuir propriedades separadas, eram limitadas nas ações que poderiam levar por considerações sobre os direitos de seus maridos.
Reeve às vezes é creditado em propor a emancipação das mulheres das restrições das leis feudais do barão e da mulher. Parece claro para mim, no entanto, que Reeve se concentrou em questões de propriedade das mulheres de sua preocupação com o desenvolvimento de uma economia de mercado. Se Reeve fosse uma feminista em qualquer sentido, foi porque o seu compromisso com um conceito de mercado de propriedade levou-o a essa perspectiva.
O conceito de mercado da propriedade nos leva ao intercâmbio de mulheres e índios americanos no início da lei colonial. O livro de Reeve nada discute sobre índios; mas sua exegese de conceitos de propriedade na transformação do feudalismo para o capitalismo foi completamente congruente com o que estava acontecendo na lei americana para definir o título de terras de povos indígenas nas fronteiras exteriores dos Estados Unidos.
Johnson v. McIntosh (1823), decidiu quatro anos após a publicação do livro de Reeve e um dos casos de propriedade mais significativos na lei dos Estados Unidos, restringiu o poder dos Povos Nativos sobre seus imóveis, respondendo por conceitos semelhantes aos usados na lei feudal para limitar o poder de uma esposa sobre a propriedade.
Ironicamente, enquanto Reeve escreveu a favor da transformação da lei americana longe das restrições feudais em relação à mulher e à propriedade, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos decidiu em Johnson v. McIntosh privar os povos indígenas dos direitos de propriedade com base em concepções feudais de reis e "heathens"."
A Lei do Barão e da Mulher:
Mulheres, índios e tutela patriarcal ©
The Law of Baron and Femme, Tapping Reeve, juiz e professor fundador da Litchfield Law School, é um artefato da história legal. Seria um objeto útil de estudo, mesmo que não tratasse temas com freqüência associated with legal and cultural conflict. It illuminates the foundations of our present situation.
O título sobre a ligação do livro de Reeve é "Relações Domésticas". O uso atual define isso como o ramo da lei que trata de "assuntos da família ou da família, incluindo o divórcio, a separação, a custódia, o apoio e a adoção." Black's Law Dictionary, 5ª edição (1979). O título completo de Reeve, conforme indicado na página de título, é "A Lei de Barão e Mulher, de Pais e Filhos, de Guardião e Divisão, de Mestre e Servo e dos Poderes de Tribunais da Chancelaria. Com um Ensaio sobre os Termos Herdeiro, Herdeiros e Herdeiros do Corpo."
No dia de Reeve, "relações domésticas" era um campo muito mais amplo do que é hoje. Hoje em dia, "mestre e servo" e "tutela" são considerados tópicos por direito próprio e tribunais separados de chanceria não existem.
Para começar, no dia de Reeve e na nossa, a noção de "relações domésticas" implica uma noção contrastante - relações estrangeiras ou relações públicas. Família e família (e para Reeve, as relações de mestre e guardião) são concebidas não apenas como um microcosmo do mundo mais amplo, mas diferente e talvez antagônico. Como um tribunal da Carolina do Norte colocou em um caso do meio do século 19 da esposa batendo:
Os tribunais têm sido necessários para tomar conhecimento de queixas triviais decorrentes das relações domésticas - como mestre e aprendiz, professor e aluno, pai e filho, marido e mulher. ... [F] amily o governo é reconhecido pela lei como sendo tão completo em si como o governo do estado é em si mesmo, e ainda subordinado a ele ... ... [D] governo omestic [s], que eles formaram para si próprios, adaptados às suas próprias condições peculiares, ... são supremos, e deles não há nenhum apelo, exceto em casos de grande importância que exigem o braço forte da lei, e ... para esses governos eles devem se submeter. Estado v. Rhodes , 61 NC 453 (1868), citado em Bonsignore, et al., Before the Law (Boston: Houghton Mifflin, 1998), 12 e seq.
O domínio "doméstico" é retratado em termos de relações hierárquicas que são separadas e subordinadas ao mundo mais amplo das relações jurídicas. Alguns desses relacionamentos - marido e mulher, mestre e servo - são criados por acordo, por contrato, pensado não necessariamente entre iguais, enquanto outros - pai e filho, guardião e ala - são, em certo sentido, "dados" por a situação. Além dessa arena "doméstica", humana relations are presumably conducted as between strangers, albeit strangers who owe certain duties to each other.
Deixe-me desculpar por um momento. Falamos casualmente sobre a "família nuclear" como se fosse um conceito não problemático, como se a relação matrimonial no núcleo das "relações domésticas" fosse o núcleo da sociedade em geral. Isto é um erro.
A "relação doméstica" do casamento é o "núcleo" de uma visão particular ou tipo de sociedade, baseada em contrato entre indivíduos. Esta visão é apoiada pela história da Bíblia em que a raça humana começa como um (ou dois) indivíduo (s); As teorias de "contrato social" de vários tipos colocam essa visão. Em outros tipos de sociedades - as que podemos chamar de "tribal", ou baseadas em clãs, o par marido e mulher não é o núcleo, mas sim um ponto de encontro entre seções da sociedade (ou entre sociedades) construídas em torno do parentesco e do centrado em um par masculino-feminino diferente: irmão-irmão. Um capítulo do livro de Reeve explica a validade e invalidez dos casamentos de acordo com os graus de parentesco entre as partes. Enraizada nas injunções bíblicas, bem como na experiência humana antiga, ele diz que a lei se recusará a reconhecer um casamento entre irmãos ou entre pai e filho.
O motivo dessa digressão é permitir que vejamos Baron and Femme como uma explicação sobre o casamento (e outras "relações domésticas") em uma situação social específica - ou seja, os estados dos Estados Unidos do final do século 18 e início do século XIX. O fato de que este período abrange a divisão política causada pela revolução das colônias americanas da coroa inglesa significa que estamos testemunhando também em Baron and Femme um momento em dinâmicas sociais.
As relações de propriedade foram fundamentais para a revolução colonial e foram a base de estruturas políticas que fomentaram e ganharam a guerra. Devemos lembrar que a guerra contra o rei era mais um múltiplo e coordenado coup d'état por uma oligarquia de proprietários do que era uma derrubada da "Coroa" em favor do "povo". Quando Daniel Shays e seus companheiros agricultores descobriram isso, sua revolta foi um grande catalisador para reuniões urgentes na Filadélfia para elaborar uma Constituição forte o suficiente para proteger a propriedade da democracia. A Suprema Corte dos Estados Unidos usou a nova Constituição assim assim, quando em 1819, apenas 3 anos após a publicação de Baron and Femme, derrubou a tentativa da legislatura de New Hampshire de fazer do Colégio Dartmouth uma universidade pública.
Dois pontos eram claros para os "Pais Fundadores": a propriedade individual era a base da "liberdade" e apenas uma minoria da sociedade eram proprietários.
Os fundadores da nação estavam conscientes da contradição latente na forma democrática de governo, como também a maioria dos pensadores políticos no final do século XVIII e início do século XIX. Eles reconheceram a possibilidade de que a maioria sem propriedade, uma vez que tivesse o voto, tentasse transformar sua soberania nominal em poder real e comprometer a segurança da propriedade, que eles consideravam o próprio fundamento da sociedade civilizada. Eles, portanto, criaram o famoso sistema de controles e balanços, cujo objetivo era tornar o mais difícil possível o sistema existente de relações de propriedade a serem subvertidas. Baran e Sweezy, Monopoly Capital (Nova York: Modern Reader, 1966), 157.
Como Adam Smith, às vezes chamado de "pai do capitalismo", colocou:
Wherever there is great property, there is great inequality. For one very rich man, there must be at least five hundred poor, and the affluence of the few supposes the indigence of the many. ... Civil government, so far as it is instituted for the security of property, is in reality instituted for the defense of the rich against the poor, or of those who have some property against those who have none at all. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 4th ed., vol.2 (Dublin: Colles, Moncrieffe, et al., 1785), 224, 229.
Eu enfatizo a propriedade e a economia política na discussão Baron and Femme porque todo o livro e o campo de direito com o qual se trata não se concentram nas relações humanas, mas na propriedade como refratada através das relações humanas; ou, talvez seja dito, sobre as relações humanas como refratadas através da propriedade.
Propriedade - quem é dono disso, o que é, como é transferido, o que acontece quando o proprietário dele morre: estas e outras questões são o que constitui o foco de cada capítulo de "relações domésticas" no famoso livro de Reeve. Para um familiar com a teoria jurídica, isso não é surpreendente. A propriedade, na teoria jurídica, não é uma coisa, mas um conjunto de relações.
Embora a linguagem comum pareça sugerir que a propriedade é geralmente uma relação simples entre uma pessoa individual e uma coisa, é realmente uma ... instituição social complicada ... A definição clássica é que ...: "a relação de propriedade é triádica : 'A possui B contra C ....' "... Definir propriedade é assim representar fronteiras entre pessoas .... William Cronon, Changes in the Land (Nova York: Hill e Wang, 1983), 58.
Quando olhamos atentamente Baron and Femme, vemos que as relações de propriedade com as quais está preocupada não são simplesmente entre homem e esposa, mestre e serva, etc., mas entre uma grande variedade de terceiras pessoas em relação aos membros do par principal - credores, devedores, donatários , concedentes, e assim por diante. Isso também é como deve ser, pois em um regime social baseado em propriedade e contrato, pode-se dizer que as relações sociais são compreensíveis apenas em termos de tríades. Isso aparece na relação de propriedade - "A possui B contra C" - e, mais profundamente, na relação de alguém com outros em geral:
... A pedra de toque da alteridade não é a segunda pessoa presente e imediata singular, mas a terceira pessoa singular ausente ou distante. ... A linguagem existe apenas por meio do outro, não só porque sempre se dirige a alguém, mas também na medida em que permite evocar a terceira pessoa ausente .... [A] existência da mesma é medida pelo espaço o simbólico sistema reserva para ele .... Tzvetan Todorov, The Conquest of America, trans. Richard Howard (New York: Harper Colophon, 1985), 157.
Quando tudo está dito e feito, Baron and Femme assume as características de uma narrativa mestra da sociedade americana antiga. Quero dizer isso em dois sentidos: é uma narrativa que engloba os grandes e básicos contornos da estrutura social e é uma narrativa da perspectiva de um mestre. O primeiro sentido é demonstrado pela amplitude e abrangência com que o livro estabelece a dinâmica da instituição central - propriedade. Todas as formas de propriedade - pessoais e reais - e quase todas as permutações possíveis de propriedade, intercâmbio e transferência são discutidas em suas quase 500 páginas de exegese de opinião e autoridade recebidas.
Baron and Femme Como uma narrativa do ponto de vista de um mestre é demonstrada pelo título, os múltiplos conjuntos de hierarquias em camadas - Baron e Femme; Pai e filho; Guardião e Ward; Mestre e servo - dispostos de forma simpatica inconfundível de superior a inferior. A simetria é uma reminiscência de uma estrutura semelhante no pensamento espanhol do meio do século 16, com a qual o estudioso Ginés de Sepúlveda explicou a relação entre espanhóis e "índios" do "Novo Mundo":
|
Índios / Espanhóis |
crianças (filhos) / adultos (pais) |
mulhers (esposas) / homem (maridos) |
animais (macacos) / seres humanos |
O capítulo de Reeve sobre Poderes de Tribunais da Chancelaria e seu Ensaio sobre os Termos, Herdeiros, Herdeiros e Herdeiros do Corpo partem da apresentação simétrica, mas são, no entanto, elaborações de relações hierárquicas. A chancelaria se originou como a lei da "consciência do rei" e se encarregou de reduzir os comandos monárquicos para a escrita.
...Chancelaria ... tinha o poder do selo real ... Isso significava que o chanceler poderia emitir ordens em nome do rei. ... Através de escrituras e outros tipos de documentos formais, a chancelaria poderia ... lidar diretamente com barões, bispos e outras pessoas que participaram do governo do país em níveis mais baixos. Harold J. Berman, Law and Revolution (Cambridge, MA: Harvard, 1983), 444.
A terminologia da herança foi enraizada nas hierarquias feudais, com distinções finas feitas sobre os direitos de várias partes por herança ou de outra forma. Como Reeve ressalta perto da conclusão de seu ensaio, "essas distinções ... ... teriam escapado do homem que não possuía mais do que um bom senso e uma boa compreensão". Reeve, 484.
O livro de Reeve é, portanto, um tratado sobre hierarquias de propriedade e poder. Devemos tomar nota do fato de que o casamento é categorizado sob o título Barão e Mulher, uma óbvia relíquia do feudalismo (em que todo homem era nobre em relação a sua mulher) e que o casamento é o primeiro na cadeia de relações simétricas de superioridade -inferior. Simplificando, o casamento é apresentado como o paradigma das relações sociais hierárquicas.
As armadilhas religiosas à parte, a relação marido-esposa é sobre o acesso e o controle da propriedade, que é considerado o fundamento da sociedade. Não menos um advogado do que o futuro juiz John Marshall, uma vez explicou por que as considerações de propriedade no casamento geralmente não são explícitas. Em seu argumento perante o tribunal superior de Virginia da chancelaria em um caso envolvendo uma venda de bens por uma futura noiva no dia anterior ao seu casamento, Marshall argumentou que a venda fosse anulada como tendo sido feita "com a intenção de enganar & trair o mardo." Marshall reconheceu que o suposto marido não havia discutido a propriedade do noivo:
Isso não pode ser mencionado ... uma vez que não é de se esperar que declarações a esse respeito possam ser feitas por um cavalheiro que se esforça para obter o carinho de uma dama. Jean Edward Smith, John Marshall (Nova Iorque: Henry Holt, 1996), 555, n. 77.
"Matrimônio Sagrado "é o discurso público do casamento, mas o núcleo teórico de Baron and Femme é sobre o poder, não o amor ou a teologia. Reeve toca as implicações teológicas quando ele discute o papel do clero na celebração dos casamentos:
Não há nada na natureza de um contrato de casamento, que é mais sagrado que o de outros contratos, que requer a interposição de uma pessoa em ordens sagradas, ou que seja solene em uma igreja. Toda idéia desse tipo, entretida por qualquer pessoa, surgiu inteiramente da usurpação da igreja de Roma, sobre os direitos dos civis. Ela afirmou o controle absoluto dos casamentos, com base no fato de que o casamento era um sacramento e pertencia inteiramente à administração do clero. A solenização do casamento por um clérigo era uma coisa que jamais se ouvira entre cristãos primitivos, até o Papa Inocêncio III. ordenou o contrário. A única cerimônia em prática entre eles era, para o homem ir à casa onde a mulher morava e, na presença de testemunhas, levá-la a sua própria casa. É uma mera transação civil, ser solene de maneira que o legislador dirija, seja por um clérigo ou qualquer outra pessoa. Reeve, 196.
Ao discutir o adultério, Reeve admite alguma mistura de teologia e direito:
No caso do adulterio, pode ser apropriado observar que é o adultério conhecido pelo direito comum, conforme entendido nos tribunais espirituais da Inglaterra, que causa motivo de divórcio; ou seja, onde uma pessoa casada tem comércio ilícito com qualquer pessoa. Não é relevante se a pessoa com quem a ofensa é cometida é solteira ou casada; que é uma ofensa mais extensa do que o adultério castigado pelo nosso estatuto, que não punirá a ofensa do comércio ilícito como adultério, a menos que seja cometido por ou com uma mulher casada. Reeve, 207.
As discussões de Reeve sobre a celebração do casamento e o adultério são projetadas para elucidar questões de direitos de propriedade, por exemplo, se "A ganha ... direito à pessoa ou propriedade de B; [e] ... B ... tem direito a dobrar, ou quaisquer vantagens na propriedade da A ", ou se as crianças são bastardizadas. Reeve, 195, 208.
Os esforços da Reeve para definir a propriedade independentemente de questões religiosas não eram únicos; Eles faziam parte de um movimento mais amplo do tempo para separar a lei da teologia. Mas isso deve ser entendido com cautela. A separação do direito e da teologia não significava que os direitos legais adquiriram uma forma e uma base totalmente novas. Em vez disso, era mais uma questão de enquadrar a discussão do que embarcar em um caminho completamente novo.
A articulação secular da lei do barão e da mulher não resultou necessariamente em uma mudança ou expansão dos direitos das mulheres casadas. A estrutura básica do casamento permaneceu a mesma: as esposas, mesmo quando podiam possuir propriedades separadas, eram limitadas nas ações que poderiam tomar por considerações sobre os direitos de seus maridos. Havia limitações nas ações dos maridos na medida em que os direitos da esposa poderiam ser afetados, mas não eram tão extensivos.
Considere o parágrafo inicial do livro de Reeve:
O marido, por casamento, adquire um título absoluto a todos os bens pessoais da esposa, que ela possuía no momento do casamento; tais como dinheiro, bens ou bens móveis pessoais de qualquer tipo. Estes, pelo casamento, tornam-se sua propriedade, tão completamente quanto a propriedade que ele compra com seu dinheiro; e essa propriedade nunca mais pode pertencer à esposa, após o acontecimento de qualquer evento, a menos que seja dada a ela por sua vontade; e em caso de morte do marido, esta propriedade não retorna à esposa, mas ganha em seus executores. Reeve, 1.
Reeve explica no capítulo dois que a esposa conserva qualquer propriedade em bens imóveis que ela tenha tido antes do casamento, mas que "o marido tem direito em seu direito durante a cobertura". Reeve, 23.
Não é até o terceiro capítulo que Reeve pergunta "quais as vantagens que a esposa pode ganhar, eventualmente por casamento, no ponto de propriedade, durante a cobertura".
Ela não ganha nada durante sua vida; mas, após a morte de seu marido, ela tem direito a uma terceira parte de sua propriedade pessoal, que permanece após pagar as dívidas devidas pela propriedade do marido, se ele deixar alguma questão; mas se ele não deixou nenhum problema, ela tem direito a metade do residuo da propriedade pessoal, depois que as dívidas são pagas; mas o marido, se ele tivesse escolhido para fazer, poderia ter inventado tal propriedade dela. Reeve, 37.
Com a morte do marido, a mulher se torna titular, durante a sua vida, de uma terceira parte do património imobiliário de que o marido foi convocado durante a cobertura. Esta propriedade é denominada dower. Com isso, o marido não pode privá-la por vontade ... Reeve, 39.
As proposições fundamentais da lei do barão e da mulher eram as mesmas em termos espirituais ou seculares:
... 1º. O direito do marido à pessoa de sua esposa. Este é um direito protegido pela lei com a maior solicitude; Se ela pudesse se amarrar por seus contratos, ela seria presa de ser presa, tomada em execução e confinada na prisão; e então o marido seria privado da companhia de sua esposa, que a lei não sofrerá. 2d. A lei considera que a esposa está no poder do marido; Por conseguinte, não seria razoável que ela fosse vinculada por qualquer contrato que ela faz durante a cobertura, como pode ser o efeito da coerção. No primeiro lugar, ela é privilegiada pelo bem do marido; no último, por sua própria causa. Reeve, 98.
A linha de fundo absoluta foi a seguinte: "A esposa nunca pode, por qualquer ato próprio, colocar-se em tal situação, para privar [o marido] do seu direito matrimonial a sua pessoa". Reeve, 102. Este princípio também se aplicava aos atentados e, com algumas exceções, aos crimes. Reeve, 72 e seq. A esposa foi dita "privilegiada" por suas deficiências legais. Enquanto isso, o marido estava vinculado por uma regra de apoio:
A regra é esta: ele deve manter sua esposa com as necessidades, de acordo com sua classificação na vida, enquanto ela convivir com ele; e quando ela não faz, se ela tiver motivos suficientes para se recusar a fazê-lo; mas se ela for sem motivo, ele não é cobrado com seus contratos por manutenção. Reeve, 81.
No mundo do barão e da mulher, uma mulher solteira -- femme sole -- poderia ter independência e capacidade de agir; dependência e incapacidade de uma mulher casada -- femme covert -- foram rastreados a uma presumida sensibilidade feminina. Por exemplo, ao discutir as regras para avaliar a adequação de um acordo de casamento, Reeve afirmou:
A esposa antes do casamento é de fato sui juris, capaz de contrair e competente para cuidar adequadamente de suas próprias preocupações. No entanto, não se supõe que uma mulher, não acostumada a pechinchas, nos momentos de sua calorosa confiança nas honrosas e generosas intenções de seu pretendente, sempre conservará suficientemente seus direitos. Reeve, 8.
Esta é a imagem familiar da racionalidade feminina comprometida pelo calor feminino. Uma imagem semelhante ocorreu na discussão de uma espécie de propriedade pessoal do marido em que a esposa adquire um interesse especial; isso foi chamado ela paraphernalia:
Este é de dois tipos: o primeiro consiste em suas camas e roupas ...; o segundo ... de seus ornamentos e bugigangas, como suas pulseiras, jóias, seus relógios, laços ricos e coisas parecidas. Reeve, 37.
Havia algumas exceções ao quadro patriarcal geral do barão e da mulher em situações em que a esposa possuía propriedades separadas adquiridas por acordo matrimonial ou por escritura ou legado após o casamento. Em épocas anteriores, Reeve observa que essa propriedade foi transmitida aos curadores da esposa, enquanto "[o] f anos atrasados, não é uma coisa incomum para uma propriedade ser dada diretamente à esposa ... sem a intervenção de curadores. " Reeve, 163. As transações da esposa em relação a tais bens foram, no entanto, cercadas pela regra geral, impedindo-a de se "colocar" em tal situação, de modo a privar [o marido] do seu direito matrimonial a sua pessoa ". Não poderia haver decretos pessoais contra ela, nem poderia processar sozinho em seu próprio nome.
Reeve às vezes é creditado em propor a emancipação das mulheres das restrições das antigas leis do barão e da mulher. Certamente, ele afirmou a "razoabilidade" de permitir que as mulheres transportem alguns dos poderes que exerceram na linguagem; mas acredito que as "razões" subjacentes tinham mais a ver com a mudança de conceitos de propriedade do que com a mudança de conceitos de gênero.
Reeve não era tanto uma "feminista" como um capitalista. Ou seja, sua preocupação tinha mais a ver com espalhar os ônus feudais na propriedade do que com mulheres emancipadoras da servidão baronial. Sua atitude era oferecer um sistema "racional" de direito da propriedade, tal como existia dentro das estruturas de certos arranjos legais hierárquicos. Ele se afastou de algumas das restrições baseadas no gênero na lei antiga, não porque fossem baseadas em gênero, mas porque eram restrições à alienabilidade da propriedade. Ele teve o cuidado de preservar uma esfera de "proteção" para a esposa, enquanto defendia uma interpretação que permitiria uma maior liberdade de ação para ela.
Por mais valioso que seja o direito de se envolver em transações de propriedade pode parecer de uma perspectiva feminista de direitos pessoais, parece-me claro que a Reeve estava principalmente preocupada com o valor de tal direito na perspectiva de uma economia de mercado. Sua discussão focalizou-se novamente sobre os direitos da esposa em relação a terceiros - devedores e credores, beneficiários e concedentes, herdeiros e cessionários, etc. Os direitos e poderes foram atribuídos à esposa não como pessoa, per se, mas como participante da economia da propriedade. Se Reeve era feminista em qualquer sentido, foi porque seu compromisso com um conceito de mercado de propriedade o levou a essa perspectiva. As restrições feudais eram problemáticas não porque fossem direcionadas contra esposas, mas porque elas visavam a alienabilidade da terra.
É o conceito de mercado de terra que nos leva ao intercâmbio de mulheres e índios no sistema de poder feudal. Esta é uma história complexa que só pode ser sugerida aqui. Reeve em nenhum lugar discute indianos em seu livro; mas sua exegese de conceitos de propriedade em transformação do feudalismo para o capitalismo foi completamente congruente com o que estava acontecendo na lei da propriedade, pois estava sendo desenvolvido na época para definir o título de terras de povos indígenas nas fronteiras exteriores dos Estados Unidos.
O setor imobiliário foi a questão central na América colonial e revolucionária. Uma transação de terra precoce entre colonos e índios tornou-se o foco de Johnson v. McIntosh, 8 Wheat. 543 (1823), um dos casos mais importantes na legislação dos Estados Unidos. Esse caso, decidiu apenas quatro anos após a publicação de Baron and Femme, marcou a mudança entre entendimentos feudais e de mercado da propriedade e estabeleceu uma base sobre a qual todos os títulos de títulos nos EUA continuam a descansar, até hoje.
Johnson v. McIntosh envolveu uma disputa entre os demandantes que reivindicaram o título de terras sob uma compra dos índios Piankeshaw e um réu que reivindicou sob uma concessão dos Estados Unidos. 1 At questão era qual corrente de título seria sustentada, a compra ou a concessão? A decisão da Suprema Corte era favorável à concessão, com o argumento de que o Piankeshaw não tinha títulos e poder para vender suas terras.
Três pontos destacam-se em uma revisão da decisão do tribunal: (1) que as pessoas que compraram do Piankeshaw sabiam que estavam envolvidas em uma transação de terra na cúspide entre feudalismo e capitalismo; (2) que a teoria do caso do tribunal baseou-se em conceitos notavelmente semelhantes aos usados para limitar o poder de uma esposa sobre a propriedade; e (3) que, na base da propriedade "privada", é um conceito feudal do poder do soberano.
Que os compradores dos Piankeshaw sabiam que estavam em uma bacia hidrográfica entre duas noções de propriedade diferentes são evidenciados pelas palavras com que descreveram a transação. Em uma cláusula notavelmente detalhada da escritura, eles declararam:
... No dia 18 de outubro de 1775, Tabac e alguns outros índios, todos sendo chefes dos Piankeshaws, e representando em conjunto, agindo e devidamente autorizados por essa nação, da maneira acima mencionada, fizeram, por sua ação, votação, devidamente assinada e datada no dia anterior, ... e em um conselho público por eles detido, para e em nome dos índios Piankeshaw, com Louis Viviat, do país de Illinois, ... e para Considerações boas e valiosas, na pesquisa de escritos mencionada e enumerada, conceder, negociar, vender, alienar, enfeoff, liberar, ratificar e confirmar ao Louis Viviat, e as outras pessoas mencionadas pela última vez, seus herdeiros e cessionários, igualmente para serem dividido ou a George III., então rei da Grã-Bretanha e da Irlanda, seus herdeiros e sucessores, pelo uso, benefício e benefício de todos os beneficiários acima mencionados, seus herdeiros e cessionários, em severalty, pelo qual esse mandato eles podem mais legalmente segurar, todos esses dois vários traços de terra, na escritura particularmente descrito ....
A verbosidade era um sinal do mundo jurídico confuso e mutável dos compradores. As palavras - "conceder, negociar, vender, alienar, enfeoff, liberar, ratificar e confirmar" - foram bases alternativas para a execução da transação. Os compradores, inseguros de sua posição em uma economia emergente de "privado" - em oposição à propriedade feudal, afirmavam como indivíduos livres de obrigações para um senhor feudal e como "sujeitos da coroa da Grã-Bretanha".
A ambiguidade sobre o status legal dos compradores foi declarada como ambiguidade de ação pelo Piankeshaw. Se os compradores estivessem livres de seu rei, então o Piankeshaw "concede, negocia, vende, [e] alienígena" as extensões de terra. Se os compradores fossem vassalos, o Piankeshaw "enfefa, liberta, ratifica e confirma". A incerteza na economia política colonial produziu uma profusão de possíveis verbos, os compradores que esperavam garantir que eles "seus herdeiros e cessionários" teriam essa terra ", pelo qual cada uma dessas posições que mais legalmente possam ter".
A teoria do tribunal em Johnson v. McIntosh baseou-se em conceitos notavelmente semelhantes aos usados para limitar o poder da esposa sobre a propriedade. O juiz Marshall premiou a decisão sobre "descoberta européia". Sua opinião descreveu com sinceridade a motivação e a "desculpa" pela "ascendência" dos descobridores:
Na descoberta deste imenso continente, as grandes nações da Europa estavam ansiosas para se apropriar tanto daquilo que poderiam adquirir. Sua vasta extensão ofereceu um amplo campo para a ambição e a empresa de todos; e o caráter e a religião de seus habitantes apresentaram uma desculpa por considerá-los como um povo sobre o qual o gênio superior da Europa poderia reivindicar uma ascendência. Os potentados do velho mundo não encontraram dificuldade em convencer-se de que fizeram uma ampla compensação aos habitantes do novo, concedendo-lhes civilização e cristianismo, em troca de independência ilimitada.
O "princípio de descoberta" foi apresentado como uma conseqüência das necessidades práticas da situação:
... Como todos estavam em busca de quase o mesmo objeto, era necessário, para evitar conflitos de assentamentos e consequentes guerras entre si, estabelecer um princípio que todos deveriam reconhecer como a lei pela qual o direito de A aquisição, que todos eles afirmaram, deve ser regulada entre si. Este princípio era que essa descoberta deu título ao governo por cujos assuntos, ou por cuja autoridade foi feita, contra todos os outros governos europeus, cujo título poderia ser consumado pela posse. A exclusão de todos os outros europeus, necessariamente deu à nação tornando a descoberta o único direito de adquirir o solo dos nativos e estabelecer assentamentos sobre ele. Era um direito com o qual nenhum europeu poderia interferir. Era um direito que todos afirmaram por si mesmos, e a afirmação de que, por outros, todos concordaram.
Nestas palavras, temos os conceitos de um princípio de subordinação dos povos indígenas aos seus "descobridores" que é paralelo à subordinação feudal das esposas aos seus maridos. A "independência ilimitada" de ambos os nativos e femme sole estão sujeitos a um poder ascendente. "[A] múltipla compensação", conforme definido pelos "potentados", é fornecida para a negação de independência. O princípio básico é o mesmo em cada caso: os seres anteriormente livres e independentes tornam-se vinculados por outros: no caso dos nativos, sua propriedade não é mais sua; No caso das esposas, suas pessoas também são submetidas ao seu "conquistador". Em ambas as situações, as regras são feitas e aplicadas por aqueles que reivindicam ascendência.
Os paralelos continuam na descrição de Marshall das conseqüências do "princípio de descoberta" para os nativos. Com apenas algumas mudanças, ele poderia estar descrevendo a mudança de status de femme sole para femme covert:
... Os direitos dos habitantes originais não eram, em nenhum caso, totalmente desconsiderados; mas foram necessariamente, em grande medida, prejudicados. Eles foram admitidos como os legítimos ocupantes do solo, com uma reivindicação jurídica, bem como apenas, para reter a posse dele e para usá-lo de acordo com seu próprio critério; mas seus direitos para completar a soberania, como nações independentes, foram necessariamente diminuídos, e seu poder de dispor do solo por vontade própria, a quem quer que quisesse, foi negado pelo princípio fundamental original, essa descoberta deu título exclusivo para aqueles que fizeram isto. Enquanto as diferentes nações da Europa respeitavam o direito dos nativos, como ocupantes, afirmaram o domínio supremo como sendo em si mesmos; e reivindicou e exerceu, como conseqüência desse supremo domínio, um poder de concessão do solo, enquanto ainda possuía os nativos.
Como Reeve, Marshall reconheceu raízes religiosas da lei que ele propunha. Ele se referiu a uma comissão de 1496 aos Cabots, "para descobrir países então desconhecidos para os cristãos e para se apoderar deles em nome do rei da Inglaterra". Esta comissão afirmou "... um direito de tomar posse, não obstante a ocupação dos nativos, que eram pagãos e, ao mesmo tempo, admitindo o título anterior de qualquer pessoa cristã que tenha feito uma descoberta anterior".
Onde Reeve se esforçou para demonstrar a "razoabilidade" de certos limites sobre os poderes da esposa, Marshall forneceu uma "desculpa" para restrições paralelas aos povos indígenas:
Embora não tenhamos a intenção de defender os princípios que os europeus aplicaram ao título indiano, podem, achamos, encontrar alguma desculpa, senão a justificação, no caráter e nos hábitos das pessoas cujos direitos foram roubados deles .
Onde Reeve estava feliz em encontrar a "razoabilidade" do lado de expandir os poderes da esposa para participar de transações imobiliárias, Marshall estava disposto a sustentar restrições obviamente obsoletas, em um esforço para excluir os nativos dessa participação:
Por mais extravagante que possa surgir a pretensão de converter a descoberta de um país habitado em conquista; se o princípio foi afirmado em primeira instância, e posteriormente sustentado; se um país foi adquirido e mantido sob ele; se a propriedade da grande massa da comunidade se origina nele, torna-se a lei da terra e não pode ser questionada. Assim, também, no que diz respeito ao princípio concomitante, que os habitantes indianos devem ser considerados apenas como ocupantes ... No entanto, essa restrição pode se opor ao direito natural e aos usos das nações civilizadas, no entanto, se for indispensável para esse sistema sob o qual o país foi resolvido e adaptado à condição real das duas pessoas, pode ser, talvez, apoiado pelo motivo e certamente não pode ser rejeitado pelos tribunais de justiça.
Em última análise, e ironicamente, enquanto Reeve escreveu a favor de regras legais para auxiliar a transformação das relações domésticas de uma base feudal a capitalista, Johnson v. McIntosh articulou um fundamento para a propriedade capitalista com base em uma concepção feudal do poder do soberano:
De acordo com a teoria da constituição britânica, todas as terras vagas são investidas na coroa, como representando a nação; e o poder exclusivo para concedê-los é admitido para residir na coroa, como um ramo da prerrogativa real. Já foi mostrado que esse princípio era tão plenamente reconhecido nos Estados Unidos quanto na ilha da Grã-Bretanha. ... Na medida em que respeitava a autoridade da coroa, não se fazia distinção entre terras vagas e terras ocupadas pelos índios. O título, sujeito apenas ao direito de ocupação pelos índios, foi admitido no rei, assim como seu direito de conceder esse título. As terras, a que se refere essa proclamação, eram terras que o rei tinha o direito de conceder ou a reserva para os índios.
Aqui, então, é uma dessas curiosas anomalias que tornam a história legal tão intrigante. Duas áreas do direito - barão e mulher de um lado e "lei federal indiana", por outro lado - aparentemente amplamente separadas, são, de fato, criaturas de um conjunto complexo de idéias e práticas. Além disso, essas duas áreas se uniram em sua metafísica produzindo doutrinas que tendem a direções diametralmente opostas de economia política: uma para a outra e para longe de ampliar a participação em um sistema de mercado.
Se o tempo eo espaço permitiram, também poderíamos examinar a análise de Reeve sobre a lei do guardião e a ala para mais comparações com a "lei federal indiana". Em Cherokee Nation v. Georgia, 5 Pet. 1 (1831), O juiz Marshall sugeriu que o "relacionamento especial" entre as "tribos indianas" e os Estados Unidos "se assemelha ao de uma ala para seu guardião". Essa sugestão tornou-se a base de uma série de leis supostamente concebidas para o "benefício" dos índios, ainda com o efeito de subordiná-las a um poder unilateralmente definido e imposto. A análise de Reeve nos ajudaria a discernir as fontes doutrinárias da "tutela" federal sobre os povos nativos, enquanto ilumina a grande divergência entre a "tutela indígena" e a lei da guarda em geral.
Imagens gráficas [ver Philip Deloria, Playing Indian (New Haven: Yale, 1998), 29-31] apareceu no momento da revolução colonial para retratar a mulher composta / índio como um ser que precisa de ajuda. Na medida em que a mulher era entendida como femme, as representações serviram para explicar o status dos índios: isto é, capaz de ficar sozinho de forma limitada, com necessidade de pai, barão ou guardião. Na medida em que as mulheres e os índios eram entendidos como subordinados, as representações serviram de auto-justificação geral do poder patriarcal. Essas imagens chegam a nós hoje como artefatos de um mundo legal passado que ainda está presente demais.
Observação
1. Eric Kades afirma que "Mapear as reivindicações das empresas unidas ao lado das compras da McIntosh, conforme enumerado nos registros do tribunal distrital, mostra que as reivindicações de terras dos litigantes não se sobrepuseram. Por isso, não houve" caso ou controvérsia "real e M'Intosh, como outro exemplo principal do tribunal supremo da Suprema Corte, Fletcher v. Peck, parece ter sido uma farsa. "" The Dark Side of Efficiency: Johnson v. M'Intosh and the Expropriation of Amerindian Lands," 148 University of Pennsylvania Law Review 1065, 1092 (2000). See also Eric Kades, "History and Interpretation of the Great Case of Johnson v. M'Intosh," Law and History Review, Vol. 19, No. 1 (Spring 2001), que inclui um mapa das várias reivindicações.
Eu discuto outros aspectos "falsos" do caso em "John Marshall: Indian Lover?" [Originalmente publicado em Journal of the West, vol. 39 no. 3 (Verão 2000).] A natureza da ação, o ejeto, era uma ação de direito comum "altamente fictícia" para restaurar a posse de propriedade. Apesar dos aspectos fictícios do caso, sua doutrina foi mantida até hoje.
[Retornar ao texto acima na nota 1]